Agrarisch recht

Wet oneerlijke handelspraktijken landbouw- en voedselvoorzieningsketen (WOH)

Auteur: Mr. W.M. (Marcus) Bijloo

In de loop van dit jaar zal de WOH in werking treden. Daarmee wordt een aantal handelspraktijken verboden. Landbouwers en coöperaties kunnen schadevergoeding vorderen als in strijd wordt gehandeld met deze wet. De autoriteit Consument en Markt houdt toezicht en kan boetes opleggen tot maximaal € 900.000,00 of –als dat meer is- 10% van de omzet van de overtreder. Bij recidive wordt de boete met 100% verhoogd. Afnemers en verwerkers van landbouwproducten doen er goed aan om hun contracten, handelsvoorwaarden en –praktijken zo nodig aan te passen.

Wanneer de WOH in werking treedt, is nog niet precies bekend. Tot nog toe werd aangenomen dat de wet op 1 mei in werking zou treden, maar volgens de laatste berichten kan het ook zijn dat de inwerkingtreding wordt uitgesteld naar 1 november 2021.

Inleiding

De WOH is het resultaat van een maatschappelijk en politieke discussie over de verhouding tussen de marktpositie van landbouwers enerzijds en de supermarkten en andere grote afnemers anderzijds. Landbouwers noemen lage prijzen. De maatschappelijke roep om dier- en milieuvriendelijk produceren neemt toe. Dat vergt investeringen en kan tot een hogere kostprijs leiden. Landbouwers achten zich niet altijd in staat om een eerlijke prijs in de markt uit te onderhandelen.

De agrarische economie kent een bijzondere dynamiek. Bij lage prijzen vallen minder efficiënte landbouwers uit. Dat leidt niet tot een verminderd aanbod en stijging van prijzen zoals wel het geval kan zijn bij andere sectoren. Het productiemiddel land blijft beschikbaar. Het land kan vervolgens geëxploiteerd worden door een efficiëntere landbouwer. Dat leidt niet tot een afname, maar juist een toename van het aanbod.

De land- en tuinbouw kenmerkt zich veelal als volkomen concurrentie (homogeen polypolie): veel aanbieders, veel vragers, homogeen product en de markt is transparant voor kopers en verkopers.

Het Europees Parlement en de Raad hebben op 17 april 2019 Richtlijn (EU) 2019/633 inzake oneerlijke handelspraktijken in de relaties tussen ondernemingen in de landbouw- en voedselvoorzieningsketen (de Richtlijnen) aangenomen, die op 30 april 2019 in werking is getreden. Krachtens artikel 13 lid 1 van de Richtlijn moet de Richtlijn uiterlijk op 1 mei 2021 in de wetgeving van de Europese lidstaten, waaronder Nederland, zijn geïmplementeerd.

De minister heeft op 19 november 2020 het wetsvoorstel ingediend. De toelichting op het wetsvoorstel meldt dat het wetsvoorstel “daarnaast een belangrijk onderdeel van de uit het regeerakkoord 2017 “Vertrouwen in de Toekomst “voortvloeiende inspanningen van het Kabinet Rutte III” is “om de positie van de boer in de keten te versterken.” De toelichting vervolgt dat het daarbij gaat “om de verduidelijking van de wettelijke mogelijkheid in de land- en tuinbouw om samen te werken, het erop toezien dat boeren en tuinders hogere prijzen ontvangen van afnemers die bovenwettelijke eisen stellen en om de aanpak van oneerlijke handelspraktijken.” De toekomst zal het leren of de WOH deze ambities waar maakt.

Kern van de wet

De kern van de wet is terug te vinden in artikel 2 en 3. Artikel 2 noemt absolute verboden (aangeduid als onrechtmatig handelen). Artikel 3 somt handelspraktijken op die alleen zijn toegestaan als zij ‘helder ondubbelzinnig’ en schriftelijk zijn overeengekomen.

Absolute verboden (artikel 2)

Artikel 2 van de wet bepaalt dat een afnemer onrechtmatig handelt als hij (a) bederfelijke producten niet binnen dertig dagen betaalt en andere producten niet binnen zestig dagen. Verder handelt de afnemer onrechtmatig als hij (b) bestellingen van bederfelijke producten op een te korte termijn annuleert (daarvan is in ieder geval sprake bij een termijn van minder dan dertig dagen), en/of (c) bepaalde voorwaarden in de leveringsovereenkomst eenzijdig wijzigt, (d) betalingen verlangt die geen verband houden met de verkoop, (e) verlangt dat leveranciers voor bederf en/of verlies van het product betaalt na levering zonder nalatigheid of verzuim van leverancier, (f) weigert bepaalde voorwaarden van de levering schriftelijk te bevestigen, (g) bedrijfsgeheimen onrechtmatig verkrijgt, gebruikt of openbaar maakt, (h) onder bepaalde omstandigheden dreigt met commerciële vergeldingsmaatregelen, (i) vergoeding verlangt voor kosten voor onderzoek van klachten als leverancier niet nalatig is.

Artikel 2 noemt enkele uitzonderingen op deze regel. Een opvallende uitzondering is de mogelijkheid voor afnemer en leverancier om een clausule betreffende waardeverdeling in de zin van artikel 172 bis van Verordening 1308/2013 (de waardeverdelingsclausule)overeen te komen.

De waardeverdelingsclausule

Artikel 172 bis Verordening 1308/2013:

’Onverminderd eventuele specifieke clausules betreffende waardeverdeling in de suikersector, kunnen landbouwers, met inbegrip van landbouworganisaties, en hun eerste koper clausules betreffende waardeverdeling, waaronder op de markt gegenereerde winst en verliezen, overeenkomen waarin wordt bepaald hoe ontwikkelingen van de relevante marktprijzen van de betrokken producten of andere grondstoffenmarkten tussen hen moeten worden toegewezen.’ (mijn onderstreping)

Citaat toelichting:

‘Met het oog op een betere transmissie van marktsignalen en het versterken van de verbanden tussen producentenprijzen en toegevoegde waarde in de hele bevoorradingsketen, moet het landbouwers, met inbegrip van landbouworganisaties, worden toegestaan om met hun eerste koper tot overeenstemming te komen over waardeverdelingsclausules, onder meer over op de markt gegenereerde winsten en verliezen. Aangezien brancheorganisaties een belangrijke rol kunnen spelen door een dialoog tussen de in de bevoorradingsketen actieve partijen mogelijk te maken en door goede praktijken en markttransparantie te stimuleren, moeten zij de mogelijkheid krijgen om standaardclausules inzake waardeverdeling vast te stellen. Het gebruik van waardeverdelingsclausules door landbouwers, landbouworganisaties en hun eerste koper moet evenwel vrijwillig blijven.’

Vóórdat coöperaties in de landbouw hun intrede deden, verkocht een landbouwer zijn producten veelal aan de handel voor een vaste, relatief lage prijs. Voordat de eindgebruiker kocht, maakten de handel en industrie hun marges. De landbouwer profiteerde niet van de resultaten die verderop in de keten werden gerealiseerd.

Met de oprichting van coöperaties beoogden landbouwers onder meer te profiteren van resultaten die verderop in de keten worden gerealiseerd. Te denken valt aan de verwerking van melk, suikerbieten en aardappelen tot producten met meer toegevoegde waarde en die tot een hoger verkoopresultaat leiden. Ook kunnen producten zonder bewerking worden samengevoegd met die van collega-landbouwers en kan de kennis van de markt en de beschikking over bijvoorbeeld verkoopkantoren ertoe leiden dat landbouwers profiteren van resultaten in de keten.

Verder valt te denken aan poolcontracten waarbij landbouwers samen het risico van prijsfluctuaties gedurende het seizoen delen en profiteren van het verkoopapparaat van handelshuizen en coöperaties.
Al deze ontwikkelingen hebben het kenmerk dat er landbouwers zijn die geen genoegen willen nemen met een vaste prijs, maar willen delen in de resultaten van (een deel van) de keten.
Die resultaten zijn op het moment dat de teler levert nog niet bekend. De uiteindelijke koopsom kan pas aan het einde van het seizoen worden vastgesteld. In de praktijk komt het voor dat de leverancier binnen 30 dagen na levering een voorschot ontvangt en dat aan het einde van het seizoen de definitieve prijs wordt vastgesteld en betaald. Het komt ook voor dat tussentijds een aanvullend voorschot wordt betaald, als de marktontwikkeling dat rechtvaardigt.

In de land- en tuinbouw komt de waardeverdelingsclausule regelmatig voor. De nieuwe wet bepaalt dat dergelijke overeenkomsten niet in strijd zijn met de wet. Dat is logisch. De wet is er voor bedoeld om de positie van de landbouwer te verbeteren. Een verbod op dergelijke overeenkomsten zou juist in het nadeel van de landbouwers zijn. Een dergelijk verbod zou de klok circa 100 jaar terugzetten en ertoe leiden dat de resultaten van de keten niet meer (deels) bij de landbouwers terechtkomen. Een handelaar, verwerker of coöperatie zal dan waarschijnlijk een onzekerheidsmarge inbouwen, zoals dat het geval was vóór de tijd van de coöperaties.

De wet en de toelichting zijn kort over de waardeverdelingsclausule. Of de waardeverdelingsclausule in de praktijk tot problemen zal leiden, is wellicht een punt van aandacht voor de evaluatie.

Verbod (artikel 3)

Verder handelt een afnemer onrechtmatig jegens een leverancier, indien hij één van de volgende handelspraktijken verricht, tenzij de betreffende handelspraktijk voorafgaand helder en ondubbelzinnig schriftelijk is overeengekomen tussen leverancier en de afnemer:

  1. het retourneren van onverkochte landbouw- en voedingsproducten aan de leverancier zonder betaling voor die onverkochte producten óf zonder betaling voor de verwijdering van die producten óf allebei;
  2. het verlangen van een vergoeding voor de opslag, de uitstalling of de opname in het assortiment van zijn landbouw- en voedingsproducten, of voor het op de markt aanbieden van dergelijke producten;
  3. de afnemer verlangt van de leverancier dat hij alle of een deel van de kosten draagt van kortingen voor landbouw- en voedingsproducten die in het kader van een promotieactie door de afnemer zijn verkocht, tenzij de afnemer vóór de promotieactie op initiatief van de afnemer, de periode waarin de promotie plaatsvindt en de verwachte hoeveelheid landbouw- en voedingsproducten die zal worden besteld tegen de na aftrek van de korting verkregen prijs, specificeert;
  4. de afnemer verlangt van de leverancier dat hij betaalt voor het maken van reclame voor landbouw- en voedingsproducten door de afnemer;
  5. de afnemer verlangt van de leverancier dat hij betaalt voor de marketing van landbouw- en voedingsproducten door de afnemer;
  6. de afnemer verlangt van de leverancier dat hij personeel betaalt voor de inrichting van de ruimten die voor de verkoop van producten van de leverancier worden gebruikt.

De wet en de toelichting daarop maken niet duidelijk of van “duidelijk en ondubbelzinnig” overeenkomen ook sprake is als dergelijke afspraken zijn vastgelegd in algemene voorwaarden. Ik zou ervoor willen pleiten dat het opnemen van dergelijke bepalingen in algemene voorwaarden volstaat. Wel zal dit duidelijk en ondubbelzinnig moeten zijn. Ook zal voldaan moeten zijn aan de overige wettelijke voorschriften, met als resultaat dat de algemene voorwaarden van toepassing zijn en dat zij niet kunnen worden vernietigd. Een andere uitleg zou ertoe leiden dat dergelijke bepalingen in de overeenkomst zelf moeten worden opgenomen. Omdat het geen kernbedingen zijn, maar bepalingen die meermaals zullen worden gebruikt, is ook dan sprake van algemene voorwaarden. Het per overeenkomst specifiek formuleren van dergelijke voorwaarden, is in de handelspraktijk niet werkbaar en lijkt mij ook niet nodig. Het beding wordt daar niet duidelijker of ondubbelzinniger van.

Voor wie gelden de nieuwe verboden?

Samengevat komt het erop neer dat de bescherming van de artikel 2 tot en met 4 geldt in handelsrelaties tussen grotere afnemers en kleinere leveranciers, waarbij de gehele omzet van de betrokken ondernemingen bepalend is. De omzetgrenzen vindt men terug in artikel 5. De Raad van State heeft in haar advies van 23 september 2020 de vraag gesteld welk moment bepalend is voor de berekening van de omzet van partijen: het moment van de overtreding of het moment van het sluiten van het contract.

In het nader rapport van 17 november 2020 en in de toelichting op de wet is bepaald dat de omzetregels worden getoetst op het moment dat de betreffende handelspraktijk wordt verricht. Dat moment hoeft niet samen te vallen met het moment dat de overeenkomst wordt gesloten. Een aantal van de in het wetsvoorstel opgenomen handelspraktijken kan zelfs worden verricht zonder dat er een overeenkomst aan ten grondslag ligt. Ook kan het voorkomen dat het verrichten van een handelspraktijk op het moment van het sluiten van de overeenkomst door toepassing van de omzetgrenzen niet onrechtmatig is, maar dat deze een aantal jaren later alsnog onrechtmatig wordt doordat de omzet van één of meerdere contractspartijen is gewijzigd. De toelichting verwijst naar de bijlagen bij Aanbeveling 2003/361/EEG van de Commissie van 6 mei 2003 betreffende de definitie van kleine, middelgrote en micro-ondernemingen (BBL 124). De Europese Commissie heeft voor ondernemers een uitgebreide gebruikersgids beschikbaar gesteld over de toepassing van de Aanbeveling.

Geschillencommissie

Een leverancier kan zich wenden tot de civiele rechter. Daarnaast is er een alternatieve vorm van geschillenbeslechting mogelijk, een laagdrempeliger alternatief voor de rechter. Artikel 6 biedt een grondslag voor de minister om een commissie aan te wijzen die belast is met het beslechten van geschillen tussen afnemers en leveranciers inzake de toepassing van het bepaalde in artikel 2 tot en met 4. Artikel 6 tweede lid bepaalt dat iedere afnemer wordt geacht aangesloten te zijn bij de aangewezen geschillencommissie. Afnemers hoeven zich dus niet actief bij de aangewezen geschillencommissie te melden, maar zijn daar van rechtswege bij aangesloten. Zij hebben geen vrije keuze. In alle gevallen kunnen leveranciers daar het geschil aanhangig maken.

De werkwijze van de geschillencommissie wordt bepaald door haar eigen reglement. De uitspraak van de geschillencommissie is pas bindend, als niet binnen 3 maanden één van beide partijen besluit het geschil aan de rechter voor te leggen. Als geen van partijen binnen 3 maanden de civiele rechter inschakelt, dan wordt de uitspraak van de alternatieve geschillenbeslechting bindend.

Op grond van artikel 150 Rv zal in een civiele procedure de bewijslast in beginsel komen te liggen bij de partij die zich tot de rechter wendt, al geeft diezelfde bepaling de rechter ruimte om, rekening houdend met de omstandigheden van het geval, maatwerk toe te passen indien een andere bewijslastverdeling uit de eisen van redelijkheid en billijkheid voortvloeien.

De behandeling van een geschil door de geschillencommissie doet niets af aan de mogelijkheden tot toezicht en handhaving door de aangewezen handhavingsautoriteit. De twee sporen (geschillenbeslechting en publiekrechtelijke handhaving) kunnen nadrukkelijk naast elkaar bestaan en dienen ieder hun eigen doel.

De Raad van State adviseert in haar advies van 23 september 2020 een rol van de sector zelf en wijst op de Stichting Geschillen in de Landbouw c.a. met het arbitragereglement van die Stichting. Deze Stichting houdt kantoor op het adres van het IAR te Wageningen en kent een brede toepassing in de landbouw en de agro-industrie. Deze Stichting werkt met zeer ervaren arbiters, waaronder (oud)rechters, advocaten en deskundigen uit de sector. Het ligt voor de hand om gebruik te maken van de ervaring en deskundigheid van deze Stichting.

Handhaving door de Autoriteit Consument & Markt

Artikel 7 belast de Autoriteit Consument & Markt met de handhaving van de verboden handelspraktijken. De Autoriteit Consument & Markt is een zelfstandig bestuursorgaan. De toelichting vermeldt dat het wenselijk is de toezichttaak aan een zelfstandig bestuursorgaan op te dragen, omdat het van markttoezichthouders in de regel wenselijk wordt geacht dat ze hun taak onafhankelijk van de politiek kunnen uitoefenen. Zo wordt onder meer de schijn vermeden van inmenging in relaties tussen marktpartijen om politieke redenen.

De Autoriteit Consument & Markt kan zowel op eigen initiatief als naar aanleiding van een klacht toezichthandelingen verrichten. De Autoriteit Consument & Markt heeft de bevoegdheid om in het kader van het nalevingstoezicht inlichtingen te vorderen (artikel 5:16 Awb). Artikel 5:20 Awb verplicht een ieder om een toezichthouder alle medewerking te verlenen die deze redelijkerwijs kan vorderen bij de uitoefening van zijn bevoegdheden.

De Autoriteit Consument & Markt mag onaangekondigd inspecties verrichten ter plaatse en ook plaatsen betreden en inzage vorderen van zakelijke gegevens en bescheiden.

Geldboetes

Artikel 9 regelt de bevoegdheid om een (forse) bestuurlijke boete of een last onder dwangsom op te leggen aan een overtreder van het verbod op oneerlijke handelspraktijken. De bepalingen van titel 5.4 Awb zijn van toepassing. Mogelijk is ook dat de Autoriteit Consument & Markt besluit de overtreding vast te stellen zonder het opleggen van een sanctie. Dat kan de leverancier helpen bij een schadevergoedingsvordering in een civiele procedure.

Toepassing van de bevoegdheid tot het opleggen van een bestuurlijke boete of een last onder dwangsom vergt een besluit waarin wordt vastgesteld dat er een overtreding van het verbod heeft plaatsgevonden. De Autoriteit Consument & Markt beschikt niet over de bevoegdheid om betalingen of terugbetalingen te gelasten. Daarvoor is het civielrechtelijke traject aangewezen (via de geschillencommissie of de civiele rechter).

Artikel 12u van de Instellingswet Autoriteit Consument & Markt regelt de openbaarmaking van beschikkingen tot het opleggen van bestuurlijke sancties of een bindende aanwijzing.

Het advies van de Raad van State van 23 september 2020 wijst op de vraag hoe elementen worden afgewogen die kunnen bijdragen tot de bepaling van het boetemaximum en hoe boetematigende omstandigheden moeten worden meegewogen.

Tot slot

De aankomende wet heeft tot op heden weinig aandacht genoten. Het zou goed zijn dat individuele bedrijven en organisaties zich grondig voorbereiden en hun contracten, strategieën en werkwijze aanpassen. Dat kan vervelende gevolgen voorkomen, zoals procedures, boetes en imagoschade.

Datum inwerkingtreding

Vanuit de retail is er de wens om een overgangstermijn aan te houden van 36 maanden in plaats van 12 maanden. De toelichting op de wet stelt dat dit in strijd zou zijn met de Richtlijn. Het kabinet wil de wet zo spoedig mogelijk in werking laten treden. De wet treedt in werking op een bij Koninklijk Besluit te bepalen tijdstip. Afhankelijk van de voortgang van het wetgevingsproces, is het volgens de Toelichting denkbaar dat dit tijdstip vóór de implementatiedeadline (zoals gezegd 1 mei 2021) van de Richtlijn komt te liggen. Het kabinet ziet het wetsvoorstel namelijk niet louter als een verplichte implementatie van de Europese Richtlijn, maar beschouwt het ook als een belangrijke stap ter uitvoering van het in het regeringsakkoord geuite voornemen om oneerlijke handelspraktijken in de voedselvoorzieningsketen tegen te gaan.

De wet is van toepassing op overeenkomsten die ná de publicatie van de wet zijn gesloten. Overeenkomsten die vóór de publicatie van de wet zijn gesloten, dienen uiterlijk 12 maanden ná de publicatie in overeenstemming te worden gebracht met de wet.